КЗК наложи временна мярка „спиране” на обществена поръчка за превоз на пътници на Община Добрич

В Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка КЗК – 120/25.02.2016г. по постъпила жалба от „Албена Автоекспрес 98” ООД срещу Решение № Р-3/04.02.2016 г. (поправено на Р-2/08.02.2016 г.) на кмета на община Добрич, с което се открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените общинска, областна и републиканска транспортни схеми на община град Добрич”. Решението се обжалва по отношение обособени позиции №№ 1 и 3. В жалбата е посочено следното: С групирането на автобусните линии по Позиция №1 се нарушават принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведени с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, тъй като се ограничава кръгът от превозвачи, включително и жалбоподателя, които биха имали възможност да изпълняват превози по линиите, включени в позицията. Видно от документацията за участие в обжалваната процедура в Позиция № 1 са включени 7 автобусни линии (Добрич - Варна, Шумен, Каварна, Балчик, Генерал Тошево, Тервел и П. Иваново), а в Позиция № 3 е включена 1(една) автобусна линия (Добрич - Албена).

Би следвало автобусните линии, включени в Позиция № 1, да са самостоятелни позиции, както е обособена Позиция № 3. С изложеното се нарушава чл. 25, ал. 5 ЗОП, доколкото се ограничават необосновано малките и средните предприятия да участват в обществената поръчка по позиция № 1. Жалбоподателят счита, че групирането на по-голям брой 1 автобусни линии по Позиция №1 води до завишаване на минималните изисквания за техническите възможности на потенциалните участници, посочени в т. III.2.3 „Технически възможности“ от обявлението, а именно „Минималният изискуем брой автобуси за всяка обособена позиция е определен, както следва: Обособена позиция № 1 - 25 (двадесет и пет) автобуса (20 броя основни + 5 броя резервни), което от друга страна е самостоятелно нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП. Всяка една от автобусните линии, включени в Позиция № 1, касае самостоятелно направление, поради което могат да бъдат предмет на отделни обособени позиции. Определението на понятието обособена позиция е дадено в § 1, т. 16 от ДР на ЗОП, където е посочено, че това е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. В настоящия случай предмет на обществената поръчка е обществен превоз на пътници, като всяка автобусна линия, по която се осъществява превозът, би могла да бъде възложена чрез отделна обществена поръчка, но същевременно е свързана с останалите автобусни линии, доколкото същите са част от утвърдените общински, областни и републикански транспортни схеми. Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП не въвежда абсолютна забрана за възложителя да въвежда условия, които биха ограничили участието на лица в обществените поръчки, а само такива, които са необосновани. В документацията за процесната процедура възложителят не е посочил конкретни мотиви, които да обосноват така направеното от него групиране на автобусните линии в Позиция №1. Също няма съображения защо не е приложен същият подход както при Позиция №3, а именно една автобусна линия по едно направление да е самостоятелна позиция. В Т. ІІІ.2.3. от Обявлението е въведен минимално необходим брой автобуси за всяка обособена позиция, като е посочено, че за Обособена позиция № 1 това са 25 автобуса (20 основни и 5 резервни). По обособена позиция № 3 са изискуеми 13 автобуса (10 основни и 3 резервни). Според жалбоподателя тези изисквания са силно завишени, тъй като не са съобразени с предмета и количеството на услугата по всяка от двете обособени позиции, което необосновано дава предимство на превозвачи, разполагащи с по-голям брой автобуси, и респективно ограничава участието на малките и средните потенциални участници. Липсва каквато и да е обосновка или мотиви на възложителя или на експерта, изготвил техническата спецификация, относно методиката и критериите за определяне на броя на необходимите автобуси (основни и резервни) за изпълнение на услугата по всяка от обжалваните позиции. Според жалбоподателя по позиция № 1 са достатъчни 14 автобуса (12 основни и 2 резервни), а по позиция № 3 са достатъчни 6 автобуса (5 основни и 1 резервен). До този извод жалбоподателят е достигнал, след като е направил свое примерно разписание, което подробно е изложил в жалбата. Необходимият брой автобуси по обжалваните обособени позиции е значително по-малък от изискваните от възложителя. Това изискване е нереално и необосновано, въведено при липса на мотиви, обосновка или посочен начин и методика на определяне. Затова изискването необосновано дава предимство на едни участници, а от друга страна, ограничава възможността за участие за позицията на други участници, което е безспорно нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП. Несъмнено е, че допуснатото завишаване на автобусите за изпълнение на превозите съставлява ограничително техническо условие за участие на превозвачи, които не разполагат с такива възможности. Нарушението е особено тежко, тъй като съзнателно е препятствана свободната и лоялна конкуренция. Това твърдение намира опора и в изискването организирането на обществени услуги за пътнически превоз да бъде по начин, който 2 най-добре отговаря на потребностите на обществеността, с отчитане на интересите на малките и средните предприятия (т. 9 от Преамбюла на Регламент ЕО № 1370/2007). В жалбата се твърди нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, допуснато по отношение на Техническата спецификация. По Позиция № 3 „Добрич - Албена- Лятно, Албена- Зимно” Техническата спецификация е изготвена в нарушение на чл. 32, ал.1 от ЗОП, тъй като същата автобусна линия „Добрич – Албена - Лятно, Албена- Зимно”, но с часове на тръгване от начална и крайна точка на кръгъл час, е включена в Обособена позиция №2 “Обществен превоз на пътници по Автобусни линии с маршрути: Добрич - Варна, Шабла, Каварна, Василево, Балчик, Албена- Лятно, Албена- Зимно, Ген. Тошево, Спасово, Свобода, Габер, Благовец, Капитан Димитрово, Крушари, П. Иваново, Кръгулево, Свещарово, Драганово, Ведрина, Плачидол, Стефаново, Царевец, Самуилово, Паскалево и Безводица”. Гореизложеното е незаконосъобразно. В същия смисъл е Решение № 480 от 15.01.2014 г. по адм. д. № 15772/2013 на Върховния административен съд, постановено по идентичен казус. Съгласно легалното определение, съдържащо се в 8 1, т. 22 от ДР на ЗАП, „Автобусна линия” е постоянен маршрут за изпълнение на автобусни превози по утвърдено разписание. Следователно идентичността в маршрута Добрич – Албена -Добрич не позволява разделянето му, както е направено чрез включването му в Позиция № 2 и Позиция № 3, тъй като става въпрос за една автобусна линия. Според § 1, т. 1, буква „а” от ДР на № Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, издадена от министъра на транспорта и съобщенията, маршрутното разписание е основен вид разписание на автобусната линия, като за междуселищните линии задължително съдържа следните елементи: наименование на линията, списък на всички спирки (автогари) по маршрута, време на тръгване, разстояния, пристигане и престой на всяка спирка за всички курсове, разстояния, особености на линията (изпълнение в отделни дни, сезонност и др.). При това положение всички отделни часове на тръгване са част от маршрутното разписание на линията, като разделянето на линията чрез две или повече разписания, съдържащи различни курсове, е незаконосъобразно. Според жалбоподателя с гореизложеното възложителят прави опит да приложи разпоредбата на чл. 21 от Наредба № 2/15.03.2002 г., съгласно която за осигуряване на превозите по цялата утвърдена транспортна схема общините извършват: 1. комбиниране на ефективни и неефективни линии (курсове); 2. комбиниране на автобусни линии (курсове) от различни транспортни схеми (общинска, областна и републиканска). Изложено е становище, че горепосоченото е незаконосъобразно и неправилно, тъй като разпоредбата е прилагана избирателно и без мотиви, като в някои позиции са комбинирани очевидно ефективни линии с неефективни, а в други случаи към неефективни линии не е добавена нито една ефективна линия, която да се изпълнява целогодишно. Твърди се нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП при изискването автобусите, с които ще се изпълнява разглежданата обществена поръчка, да не се ангажират в други обществени поръчки. В раздел III. 2.1 от Обявлението е въведено изискване за представяне на Декларация в свободен текст, че автобусите, с които следва да се изпълнява общественият превоз на пътници, за времето на срока на договора няма да бъдат ангажирани в други обществени поръчки или конкурси за обществен превоз на пътници. В Обявлението възложителят императивно посочва, че непредставянето на 3 някой от горепосочените документи е основание за отстраняване на участника. Това е самостоятелен порок на обявлението. Задължението за представяне на такава декларация, комбинирано с поемане на ангажимента по нея, както и посоченият от възложителя необходим брой автобуси за Позиция№ 3, е отделно нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП, тъй като изискването да се изпълни услугата с 13 автобуса, при достатъчни 6 бр. за половината време от годината, и 3 броя за останалата половина от годината, при поемане на ангажимент тези 13 автобуса да не да бъдат ангажирани с изпълнението на други обществени поръчки или конкурси за обществен превоз, е лишено от всякаква логика и необосновано ограничава участието на лица за позицията. Изискването пък за представяне на цитираната декларация по т.8 от раздел III.2.1 от Обявлението, е самостоятелно нарушение на чл.53г от ЗОП, който гласи, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел, а такава декларация липсва в изчерпателно изброените документи, които възложителят може да изисква от участниците за доказване на съответствието им с критериите за подбор. В жалбата се твърдят нарушения, допуснати при Методиката за определяне на комплексната оценка. Според Методиката по показателя „Цена” (Ц) с тежест 60 % оценката се прави въз основа на средноаритметичната цена на билетите за линиите в обособената позиция. Това дава възможност за Обособена позиция № 3, която съдържа седем маршрутни линии, относно някои от тях, като например високо ефективната линия Добрич - Варна, която е целогодишна, свързващ два големи областни града, да се предложи цена на билет по-висока от справедливата, като това увеличение да се компенсира с намаление на цената на билета от друга сравнително неефективна линия, или линия с малък брой курсове. По този начин е възможно даден участник да предложи най-високите цени за най-ефективните линии, поради което да му бъдат присъдени най-голям брой точки, тъй като е компенсирал тези високи цени с изключително намаление при нискоефективните линии. Следва да се отбележи, че няма долен праг на цените на билетите и в случай само на двама участници за Обособена позиция №3, което е много вероятно с оглед на изискванията за големия брой на автобусите за изпълнение на позицията и забраната на възложителя едни и същи автобуси да бъдат предлагани за други позиции, както и да бъдат ангажирани изобщо в други обществени поръчки, или конкурси за обществен превоз, комисията следва да оцени и класира нелоялното предложение с нереално високи цени на билетите на ефективните и нереално ниски цени на билетите на неефективните линии, тъй като няма как да приложи чл.70, ал.1 от ЗОП. Според жалбоподателя адекватният начин за оценка, ако се използва цената на билета за всяка от линиите, е първоначално да се определи ефективността на всяка линия на база пътникопотока, разстоянието от крайна до начална точка, брой курсове и други обективни показатели. На база на ефективността на всяка линия да се определи процента тежест на цената на билета за всяка една линия, след което всяка една цена за билет да бъде самостоятелно оценена и оценката да бъде включена в комплексната оценка. Само по този начин може да се гарантира лоялната и честна конкуренция, получаване на конкурентна и справедлива цена за обществото. Изложени са твърдения и относно показателя „Качествени критерии” с тежест 40%. Качественият критерий се изчислява по показателите: Възраст на автобусите (В) и Екологичност на автобусите (Е). 4 Оценяване се възрастта на всички автобуси (основни и резервни). Ако в Образец № 11 са посочени повече от минимално изискуемия брой автобуси, отговарящи на изискванията на възложителя, при оценяването ще бъдат взети предвид само автобусите, които са на най-ниска възраст. С това условие се създават предпоставки за нелоялна конкуренция, тъй като даден участник може да посочи за обособена позиция № 3, например, 26 автобуса – 13 на една година и 13 на петнадесет години. Според методиката ще бъдат оценени автобусите с най-ниска възраст, но няма гаранция, че точно те ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката, тъй като липсва изискване превозът да се изпълнява с оценените автобуси. По отношение на екологичността на автобусите: Оценява се екологичността на всички автобуси: основни и резервни. Ако в Образец № 11 са посочени повече от минимално изискуемия брой автобуси, отговарящи на изискванията на възложителя, при оценяването ще бъдат взети предвид само автобусите, които са с най-висока екологичност. Отново участникът може да посочи по позиция № 3, например, 26 автобуса – 13 с EURO ІV и 13 с EURO ІІ. Според методиката ще бъдат оценени автобусите с EURO ІV, като отново няма гаранция, че точно с тях ще се изпълни предметът на поръчката. В обявлението в III.2.3 е заложено, че при участие за повече от една обособена позиция не се допуска автобус, който е посочен в списък- декларацията за една обособена позиция, да бъде посочен в списък- декларацията за друга обособена позиция. Това изискване не само че е незаконосъобразно, но и не е разписан механизъм за контролирането му от възложителя. На следващо място в III.2.1 от обявлението изречение последно е посочено, че непредставянето на някой от горепосочените документи е основание за отстраняване на участника. Изискването е незаконосъобразно. Разпоредбата на чл.68, ал.9 от ЗОП визира възможността на участника при констатирана липса на документи и/или несъответствие с критериите за подбор и/или друга нередовност, включително и фактическа грешка, в срок от 5 работни дни от получаване на протокола на комисията да представи съответните документи, в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в обявлението, да замени или да представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. В III.2.3 от обявлението „Технически възможности”, изисквано минимално ниво, т. 1 „Под услуга, която е еднаква или сходна с предмета на поръчката по всяка обособена позиция, да се разбира: обществен превоз на пътници по автобусни линии”. Изискването е незаконосъобразно по отношение на ограничението „превозът да е извършен по автобусни линии”. Критериите за подбор и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал.5 на чл.25 от ЗОП. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция - чл.25, ал. 6 от ЗОП . Според чл.2 от Наредба № 2 от 15 март 2002г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси обществен 5 превоз на пътници с автобуси по утвърдени транспортни схеми може да се извършва от лица, притежаващи лиценз за извършване на превоз на пътници на територията на Република България или лиценз на Общността. Аргумент на горното, до участие в процедурата следва да се допусне всяко лице, притежаващо лиценз за извършване на превоз на пътници. В жалбата се съдържа искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата”. Съгласно разпоредбата на чл. 121а, ал. 4 от ЗОП КЗК се произнася по искането след преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността, направена въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните. Чл. 121а, ал. 5 от ЗОП предвижда, че КЗК може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. В конкретния случай, при произнасянето си в настоящото производство, КЗК следва да направи преценка на възможните последици с оглед интересите на страните по преписката – възложител и жалбоподател и да изследва последиците от спирането на процедурата във връзка с обществения интерес. В настоящия случай КЗК счита направеното особено искане за налагане на временна мярка „спиране” за основателно. Следва да се отчете обстоятелството, че много по-малки биха били вредите за възложителя при забавяне на процедурата до произнасяне на спора по същество, в сравнение с провеждането на същата и избор на изпълнител в резултат на незаконосъобразно проведена процедура за възлагане на обществената поръчка. Законосъобразното избиране на изпълнител не би могло да се случи, ако в обявлението и документацията за участие са заложени условия, които необосновано ограничават кръга на потенциалните участници и/или дискриминират участниците в процедурата. Още повече, че съгласно текста на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Следователно при всички случаи възложителят следва да изчака произнасяне на КЗК по отношение законосъобразността на решението за откриване на процедурата. Във връзка с това КЗК счита, че в случая е необходимо налагане на временна мярка, тъй като така ще се гарантира защитата на интересите на потенциалните участници, възложителя, а не на последно място и защита на обществения интерес, като се вземе предвид предмета на обществената поръчка. Освен това, следва да се отбележи, че сроковете за произнасяне на КЗК по същество са съкратени значително, т.е. няма да бъде забавена или възпрепятствана възможността за избор на изпълнител в конкретната процедура по възлагане на обществената поръчка, още повече, че произнасянето по временната мярка не обвързва КЗК при решаването на спора. От друга страна, специфичният предмет на обжалваната обществена поръчка изисква всякакво изключване и на най-малките съмнения за залагане на дискриминационни изисквания и всякакви други пороци при възлагането на обществената поръчка, което се гарантира в най-голяма степен чрез налагането на временна мярка. Следва да се отчете, че спирането на процедурата ще гарантира защитата на интереса на жалбоподателя и на дружествата, извършващи дейности в съответствие с предмета на конкретната обществена поръчка, доколкото при евентуално незаконосъобразно залагане на дискриминационни условия за участие, същите ще бъдат възпрепятствани да подадат оферта и да участва в процедурата. На последно място следва да се извърши преценка на възможните последици от 6 налагането на временна мярка върху обществения интерес. В конкретния случай КЗК намира, че следва да се даде приоритет на провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществена поръчка, гарантираща нейното качествено изпълнение и осигуряването на ефективно разходване на бюджетни средства, което от своя страна защитава обществения интерес в много по-голяма степен. Във връзка с изложеното КЗК счита, че доколкото в случая отрицателните последици не превишават ползите от налагането на временна мярка, направеното искане следва да бъде уважено.

С оглед на гореизложеното и на основание чл. 121а, ал. 3 и ал. 4 Комисията за защита на конкуренцията О П Р Е Д Е Л И : НАЛАГА временна мярка „спиране” на процедурата за възлагане на обществена с предмет: „Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените общинска, областна и републиканска транспортни схеми на община град Добрич” по обжалваните позиции № 1 и № 3, открита с Решение № Р-3/04.02.2016 г. (поправено на Р-2/04.08.2016 г.) на кмета на община Добрич. Определението подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 3- дневен срок от съобщаването му на страните.