КЗК отмени решение на кмета по обществена поръчка за Обществен превоз на пътници

ПРАВНИ ИЗВОДИ
Настоящата процедура е открита с Решение № Р-3/04.02.2016г. на кмета на община Добрич и поради това в съответствие с разпоредбата на § 18 от ПЗР на действащия ЗОП при осъществяване на контрола за законосъобразност на проведената процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения ЗОП (обн. - ДВ, бр. 40 от 2014 г.), който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. Жалбоподателят „Албена Автоекспрес 98” ООД е подал жалба в съответствие с разпоредбата на чл. 197, ал.1, т.1, вр. чл. 100, ал.3 от ЗОП /предишен чл. 120, ал. 5, т.1, вр. чл. 27а, ал.3 от ЗОП в редакцията от 01.10.2004г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г./, при спазване на 10-дневния срок от получаването на решението за класиране, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. На първо място в жалбата е посочено, че с групирането на автобусните линии по Позиция № 1 се нарушават принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведени с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.), тъй като се ограничава кръгът от превозвачи, включително и жалбоподателя, които биха имали възможност да изпълняват превози по линиите, включени в позицията. Всяка една от автобусните линии, включени в Позиция № 1, касае самостоятелно направление, поради което могат да бъдат предмет на отделни обособени позиции. Освен това, жалбоподателят счита, че групирането на по-голям брой автобусни линии по Позиция №1 води до завишаване на минималните изисквания за техническите възможности на потенциалните участници, посочени в т. III.2.3 „Технически възможности“ от обявлението, а именно „Минималният изискуем брой автобуси за всяка обособена позиция е определен, както следва: Обособена позиция № 1 - 25 (двадесет и пет) автобуса (20 броя основни + 5 броя резервни), което от друга страна е самостоятелно нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП. КЗК намира това твърдение за основателно поради следните съображения: Видно от обявлението и документацията за участие, обжалваната процедура е разделена на 13 обособени позиции, като атакуваните от жалбоподателя са Обособена позиция № 1 и № 3. В първата обособена позиция са включени седем автобусни линии, а в третата-само 1 / т.2.1 от факти/. Действително, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да структурира обществената поръчка по най-благоприятния за него начин, с оглед постигането на качественото й изпълнение, но при структурирането той следва да се съобразява с принципите, заложени в чл. 2, ал.1 от ЗОП (отм.), и ограниченията, посочени в чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.). Съгласно последната, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които 16 дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Аналогично е изискването предвидено в чл. 32, ал.1 от ЗОП (отм.), който предвижда, че техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. От редакцията и тълкуването на цитираните разпоредби следва, че е недопустимо не всяко, а само необоснованото ограничаване на потенциалните участници. С избраното групиране на автобусните линии по обособена позиция № 1 КЗК намира, че е допуснато именно необосновано ограничаване на кандидатите до участие. Основание за това заключение се намира в обстоятелствтото, че групирането на по-голям брой автобусни линии в една обособена позиция води до завишаване на изискванията за технически възможности, в частност минималният изискуем брой автобуси, което от своя страна създава необосновано пречки пред потенциални участници, които не разполагат с изискуемия минимум превозни средства на разположение. Действително, съгласно чл. 21 от Наредба № 2/15.03.2002г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози и пътници с автобуси е заложено, че при обявяване на конкурс за осигуряване на превозите по цялата утвърдена транспортна схема общините извършват комбиниране на ефективни с неефективни линии, както и комбиниране на автобусни линии от различни транспортни схеми (общинска, областна и републиканска). В същото време обаче, ако се приеме, че този принцип е възприел възложителят чрез извършеното групиране по обособена позиция № 1, то не става ясно защо линията Добрич- Албена-Добрич представлява самостоятелна обособена позиция. Още повече, същата линия е включена и в предмета на поръчката по обособена позиция № 2, която в настоящия случай не е предмет на обжалване. В същото време, ако този принцип на комбиниране на ефективни и неефективни линии не е възприет от възложителя, както той сочи в своето становище, то тогава няма основание за включването на седем такива в Обособена позиция № 1. Предвид липсата на конкретни мотиви, които да обосновават така направеното групиране на автобусните линии в обособените позиции, за КЗК не става ясно какви са принципите, на база които възложителят го е осъществил. Установеното ограничение би могло да бъде преодоляно чрез разделянето на групираните автобусни линии в отделни обособени позиции. Дефиницията на „обособена позиция“ е посочено в § 1, т. 16 от ДР на ЗОП (отм.), където е заложено, че това е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. В настоящия случай предмет на обществената поръчка е обществен превоз на пътници, като всяка автобусна линия, по която се осъществява превозът, би могла да бъде възложена чрез отделна обществена поръчка, но същевременно е свързана с останалите автобусни линии, доколкото същите са част от утвърдените общински, областни и републикански транспортни схеми. Предвид изложеното КЗК намира, че с извършеното структуриране на обществената поръчка по обособена позиция № 1 необосновано е ограничено 17 участието на лицензирани превозвачи, които биха могли да изпълняват разписанията на по – малък брой автобусни линии. Налице е нарушение на чл. 25, ал.5 от ЗОП (отм.) и на чл. 2, ал.1 от ЗОП (отм.). С разделянето на автобусните линии на самостоятелно обособени позиции и предвиждането на възможността потенциалните участници да подават оферти за една или няколко такива, ще се даде възможност за участие в процедурата на по-широк кръг лица, което от своя страна ще доведе до по-качествен избор на изпълнител на услугата, предмет на поръчката. 1 Свързано с горепосоченото твърдение е и това за необоснованото завишаване на минимално необходимия брой автобуси за изпълнението на поръчката по обжалваните обособени позиции № 1 и № 3, като КЗК намира и него за основателно. Видно от обявлението и документацията за участие възложителят е посочил, че за изпълнението на поръчката по първата обособена позиция са необходими 20 бр. основни автобуси и 5 бр. резервни, а за трета обособена позиция – 10 бр. основни автобоса и 3 бр. резервни. Така посоченото количество основни превозни средства е равно на минимално необходимия брой шофьори за изпълнение на поръчката. В своето становище възложителят посочва, че броят автобуси е определен според презумцията, че на всеки водач се зачислява автобус, за чиято подръжка и техническо състояние водачът отговаря. КЗК намира това за ограничаващо участниците условие. Няма пречка няколко шофьора да изпълняват съответния маршрут с едни и същи автобуси, а не всеки един от тях да разполага с отделно превозно средство. В тази връзка следва да се отбележи, че жалбоподателят е направил свое примерно разписание, което подробно е изложил в жалбата, от което е видно, че са възможни по-оптимални комбинации на разписание, което да намали броя на необходимите автобуси. Мотивите, изложени от възложителя в депозирането пред КЗК становище, не обосноват изискването за такова количество превозни средства. Според кмета на община Добрич, по-малък брой минимално необходими автобуси за изпълнение на поръчката в обжалваните обособени позиции не е съобразен със задължителната почивка на водачите, нужните технически прегледи, техническо обслужване и преглед, ремонти и т.н. По повод на това следва да се отбележи, че времето за почивка на шофьорите не е обвързано с броя автобуси, а с броя на водачите, който в случая не се обжалва. Що се отнася до техническото обслужване на превозните средства, КЗК намира за необходимо да отбележи, че сред изискванията задължително е посочено наличието на резервни автобуси, които биха могли да бъдат използвани в случаите на временна липса на някой от основните превозни средства. Предвид това Комисията счита, че с въвеждането на 20 основни и 5 резервни автобуса за изпълнението на маршрутите по обособена позиция № 1 и на 10 основни и 3 резервни автобуса за изпълнението на тези по обособена позиция № 3, възложителят е допуснал нарушение на чл. 25, ал.5 и чл. 2, ал.1 от ЗОП (отм.). Освен това допуснато е нарушение и на чл. 25, ал.6 от ЗОП (отм.), съгласно който критериите за подбор трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на услугите. 1 В този смисъл Решение № 1445/28.10.2013г. на КЗК, потвърдено с Решение № 480/15.01.2014г. по адм.д. 15772/2013г. на ВАС 18 Друго незаконосъобразно изискване спрямо потенциалните участници е въведеното в раздел III.2.1 от обявлението, а именно участниците да представят декларация в свободен текст, че автобусите, с които следва да се изпълнява общественият превоз на пътници, за времето на срока на договора, няма да бъдат ангажирани в други обществени поръчки или конкурси за обществен превоз на пътници. По повод на това твърдение следва да се отбележи, че изискването за представяне на горепосочената декларация е в нарушение на чл. 53г от ЗОП (отм.). Съгласно тази разпоредба възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в Раздел I от Глава IV на ЗОП (отм.). Сред посочените в споменатия раздел документи не е предвидена декларация, с която участникът да се задължи да не участва в други обществени поръчки за времето на срока на договора с автобусите, с които ще изпълнява настоящата процедура. В този смисъл въведеното изискване е и в нарушение на ал. 25, ал.5 от ЗОП (отм.), тъй като се въвежда необосновано ограничение пред евентуалните участници. Ако целта на възложителя чрез изискването за представяне на такава декларация е да създаде сигурност, че транспортните средства ще бъдат свободни за изпълнението на поръчката и няма да се използват за осъществяване на превоз по други линии, то той следва да обезпечи това чрез договора, който би сключил с избрания за изпълнител участник, а не да въвежда такива условия като критерий за подбор. В своята жалба „Албена Автоекспрес 98” ООД навежда твърдения, отнасящи се до незаконосъобразността на методиката за оценка на офертите. КЗК намира част от тях за основателни, а именно тези, отнасящи се до качествените критерии за оценка. Според жалбоподателя въведният начин за оценка възрастта на автобусите, както и тяхната екологичност противоречат на правилата за лоялна конкуренция. Това е така тъй като в условията за участие възложителят е уточнил, че при посочване на брой автобуси надвишаващ минимума при оценяването ще бъдат взети предвид само тези с най-ниска възраст, респ. с най-висока екологичност. Въведеният критерий за оценка на офертите е „икономически най-изгодна оферта“, като оценяването се осъществява с помощта на два показателя: „Цена“ /с относителна тежест 60%/ и „Качествени критерии“ /с относителна тежест 40%/. Качествените критерии са разделени на „Възраст“ и „Екологичност“ на автобусите /всеки с тежест 20%/. Оценяването става по следната формула: B = B min / B участник, като B min е минималният сумарен показател, предложен от всички участници, а B участник – сумарния показател за възраст на автобусите на конкретния участник. Идентична е формулата по отношение на екологичността. В методиката за оценка на офертите /т.3.2 от факти/, по повод възрастта на автобусите, възложителят е уточнил, че „Оценява се възрастта на всички автобуси (основни и резервни), предложени от участника за изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция. Ако в Образец 11 – приложение към Техническото предложение са посочени повече от минимално изискуемия брой автобуси (основни и резервни), отговарящи на изискванията на възложителя, при оценяването ще бъдат взети предвид само автобусите за съответната обособена позиция, които са на най-малка възраст. Подобно 19 уточнение е налице и по отношение на екологичността на превозните средства т.е. в случай, че участникът предложи по-голям брой автобуси от минималния, ще се вземат предвид само тези с най-висока екологичност. При така въведена методика е възможна хипотеза, при която един участник може да предложи по-голям брой автобуси от минималния, като част от тях са с по-малка възраст, респ. с по-висока екологичност. При това положение, предвид начина, по който възложителят е избрал да оценява офертите, ще бъдат оценени по-новите превозни средства, респ. с по-висока екологичност, като в резултата на това съответният участник ще получи по-висока оценка по двата подпоказателя. В същото време обаче възложителят не е въвел гаранции, че именно тези по-нови и с висока екологичност автобуси ще бъдат използвани при изпълнението на поръчката. За да се избегне това възложителят не е следвало да допуска с документацията за участие възможност да се предлага по-висок от необходимия минимален брой автобуси. Това действие на възложителя е неоправдано и създава опасност от некачествено изпълнение на обществената поръчка, предвид което твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите в тази му част е основателно. Другото твърдение, касаещо методиката за оценка, е свързано с първия показател, а именно цената. Според жалбоподателя избраният начин за оценяване е несправедлив. „Албена Автоекспрес 98” ООД изтъква, че оценката се прави въз основа на средноаритметичната цена на билетите за линиите в обособената позиция. Това дава възможност за Обособена позиция № 1, която съдържа седем маршрутни линии, относно някои от тях, като например високо ефективната линия Добрич - Варна, която е целогодишна, свързващ два големи областни града, да се предложи цена на билет по-висока от справедливата, като това увеличение да се компенсира с намаление на цената на билета от друга сравнително неефективна линия, или линия с малък брой курсове. По този начин е възможно даден участник да предложи най-високите цени за най-ефективните линии, поради което да му бъдат присъдени най-голям брой точки, тъй като е компенсирал тези високи цени с изключително намаление при нискоефективните линии. По повод на това твърдение КЗК намира следното. За показателя „Цена“ в методиката за оценка на офертите възложителят е заложил следното: Оценяват се ценовите предложения на участниците и по- конкретно – предлаганата цена на билета от началния до крайния пункт на маршрута, цената на годишната абонаментна карта за маршрута на пътуванията за определена категория пътници – хора с увреждания, цената на месечната абонаментна карта за маршрута на пътуванията за определена категория пътници – пенсионери над 70 години /за нуждите на изчислението се взема средноаритметичната цена на билетите за линиите в обособената позиция/. Оценката на показателя се извършва по следната формула: Ц = Цi1 x 40 +Цi2 x 10 + Цi3 x 10, като Цi1 е средноаритметичната цена на билетите по една обособена позиция, посочени от участника – тежест 40 %. Тук следва да се припомни установеното по-горе в изложението, а именно необходимостта от разделяне на автобусните линии в отделни обособени позиции, което в случай на липса на групиране на повече от една линия в обособена позиция, би изключило 20 възможността за прилагане на средноаритметичната стойност като част от формулата за оценка. Все пак за пълнота КЗК намира за необходимо да отбележи, че въвеждането на оценка на база средноаритметичната стойност на билетите по една обособена позиция не противоречи на закона. Жалбоподателят твърди, че потенциалните участници може да предложат по-високи цени на билетите за ефективните линии и по-ниски цени за неефективните. За КЗК не става ясно обаче по какъв начин жалбоподателят определя една линия като ефективна, а друга като неефективна. Не е възможно предварително да се определи какъв ще бъде пътникопотока по всяко едно от маршрутните разписания, включително и по линиите, свързващи общински градове. Действително, последните имат повече на брой маршрутни разписания, но това не означава, че всяко едно от тях ще се осъществява при оптимален брой пътници. В същото време останалите линии, макар и да свързват гр. Добрич с по-малки населени места, разполагат и с по- малък на брой маршрутни разписания. След като няма долен и горен праг на цените на билетите, всеки участник следва сам да определи каква е най- оптималната цена на билета, за да бъде конкурентен в последващото класиране и избор на изпълнител. Предвид това КЗК намира изложеното твърдение по повод начина за оценка на предложената от участниците цена за неоснователно. Останалите изложени в жалбата на „Албена Автоекспрес 98” ООД твърдения КЗК намира също за неоснователни. Жалбоподателят счита, че въведеното в т. III.2.3 от обявлението „Технически възможности” изисквано минимално ниво, т. 1 „Под услуга, която е еднаква или сходна с предмета на поръчката по всяка обособена позиция, да се разбира: обществен превоз на пътници по автобусни линии” е незаконосъобразно. Според него до участие в процедурата следва да се допусне всяко лице, притежаващо лиценз за извършване на превоз на пътници. КЗК не споделя това твърдение. Изискването за опит в изпълнение на услуга еднаква или сходна с предмета е правилно определена. В случай, че се изиска опит само в „превоз на пътници“, това би могло да доведе до посочване на опит от потенциалните участници в изпълнение на услуга в железопътен или самолетен превоз, което няма да съответства на предмета на процесната обществена поръчка. Предвид това изложеното от жалбоподателя твърдение следва да се отхвърли като неоснователно. „Албена Автоекспрес 98” ООД счита още, че последното изречение т. III.2.1 от обявлението, а именно „непредставянето на някой от горепосочените документи е основание за отстраняване на участника“ е незаконосъобразно. Според жалбоподателя възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 68, ал.9 от ЗОП (отм.), която дава възможност на участника при констатирани липса и/или несъответствие с критериите за подбор, в 5-дневен срок от получаване на протокола на комисията да представи съответните документи. По повод на това твърдение КЗК намира следното: Действително, разпоредбата на чл. 68, ал.9 от ЗОП (отм.) дава възможност на участниците в случай на пропуск, касаещ документите, с които се доказва съответствието с критериите за подбор, този пропуск да бъде поправен, а не участникът да бъде отстранен директно. Въведеното уточнение от възложителя с атакуваното изречение обаче не означава, че същият няма да приложи чл. 68, ал.9 от ЗОП (отм.) при констатирано несъответствие или пропуск. Ако след 21 приложението на горепосочената разпоредба участникът не представи допълнително изисканите му документи, то тогава действително би се стигнало до неговото отстраняване от участие, предвид което възложителят не е нарушил закона, уточнявайки какви ще бъдат последиците, ако не са спазени изискванията, касаещи критериите за подбор. В случай, че възложителят отстрани участник за несъответствие с критериите за подбор без преди това да приложи чл. 68, ал.9 от ЗОП (отм.), тогава за участниците винаги съществува възможността да атакуват решението за класиране. Предвид изложеното КЗК счита, че твърдението на жалбоподателя е неоснователно. С оглед изложеното дотук, КЗК счита, че обжалваното решение за откриване на процедурата е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено в частта по обжалваните обособени позиции. Жалбоподателят „Албена Автоекспрес 98” ООД е направил искане за възлагане на разноски, което с оглед установената незаконосъобразност на решението за откриване и съгласно чл. 122г, ал.9 от ЗОП (отм.), вр. чл. 143 от АПК, следва да бъде уважено. Претендираните и доказани от жалбоподателя разноски представляват внесената държавна такса за образуване на производството пред КЗК в размер на 1400 лв., както и заплатено адвокатско възнаграждение, равняващо се на 3156 лв., за размера и реалното изплащане, на който са приложени договор за правна защита и съдействие, както и фактура. В становището на възложителя се съдържа възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. На основание чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба №1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е 500 лв. КЗК прецени, че предметът на производството по преписка № КЗК - 120/2016г., не е със значителна правна и фактическа сложност. Имайки предвид, че заплатеното от жалбоподателя възнаграждение за правна помощ превишава значително минималния размер, определен в горепосочената наредба, КЗК приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно – прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което неговият размер следва да бъде намален на 1 000 лв. По този начин разноските, които възложителят следва да заплати на жалбоподателя, са в общ размер на 2 400 лв. Предвид гореизложеното и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с Параграф 18 и Параграф 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16.02.2016г.), Комисията за защита на конкуренцията

Р Е Ш И: 22 1.
ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО
Решение № Р-3/04.02.2016 г. (поправено на Р-2/08.02.2016 г.) на кмета на община Добрич, с което се открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените общинска, областна и републиканска транспортни схеми на община град Добрич”, в частта по Обособена позиция № 1 и № 3. 2. ВЪЗЛАГА на община Добрич да заплати на „Албена Автоекспрес 98” ООД направените от последния в производството пред КЗК разноски в размер на 2400 лв., представляващи внесената държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение. Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.